Il Consiglio di Stato, con la Sentenza n. 6167 depositata il 7 ottobre 2009, ha confermato la decisione di primo grado del TAR Lazio n. 6068/2005 contenente l'annullamento della Circolare del Ministro della salute 17 dicembre 2004, che sanciva come è noto a carico dei gestori dei locali aperti al pubblico l'obbligo di vigilare sull'osservanza del divieto di cui all'art. 51 L n. 3/2003 e ss. modificazioni (Tutela della salute dei non fumatori).
Pertanto è stato respinto in grado d'appello il ricorso con cui la Presidenza del Consiglio dei ministri, unitamente alla Conferenza permanente Stato- Regioni ed allo stesso dicastero della sanità, aveva impugnato la predetta sentenza del Tribunale di Roma per ottenere il ripristino dell'obbligo per i titolari dei pubblici esercizi di richiamare formalmente i trasgressori al sopra citato divieto di fumare. In sostanza, il giudice di secondo grado ha ribadito che ai sensi dell'art. 23 della Costituzione una fonte di rango amministrativo, quale è nella fattispecie l'abrogata circolare ministeriale del 2004, non può imporre ai responsabili di strutture aperte al pubblico specifici obblighi di sorveglianza nei confronti della clientela.
Riepilogando:
- la richiamata L 3/03 a tutela della salute dei non fumatori ha esteso il divieto di cui alla L 584/75 a tutti i locali chiusi pubblici e privati aperti ad utenti o al pubblico, inclusi gli esercizi commerciali e di ristorazione, i luoghi di svago, le palestre ed i centri sportivi;
- la successiva Circolare del Ministero della salute 17 dicembre 2004 ha stabilito che gli esercenti sono tenuti non soltanto ad apporre il cartello con il divieto di fumare, ma anche ad attivare nei casi di inottemperanza veri e propri interventi di dissuasione nei confronti dei trasgressori e di segnalazione della contravvenzione ai pubblici ufficiali cui compete l'eventuale redazione del relativo verbale, pena la sospensione dell'attività da parte della Questura per un periodo da 3 a 90 giorni o la revoca della licenza di esercizio;
- la sentenza del TAR Lazio n. 6068/05, che esprime l'orientamento giurisprudenziale poi consolidatosi in senso sfavorevole all'eventuale limitazione dell'iniziativa economica privata cui darebbe luogo il predetto dovere di sorveglianza in capo a i gestori dei locali pubblici, così recita: "E' illegittima la circolare emanata dal Ministero della Salute, per violazione dell'art. 23 cost., nella parte in cui, in mancanza di una legge che lo preveda, impone ai gestori dei locali privati obblighi positivi diversi dalla esposizione dei cartelli riproducenti i divieti di fumo, ovvero: a) l'obbligo di vigilare sul rispetto del divieto di fumo all'interno del locale, di richiamare i trasgressori all'osservanza del divieto attraverso interventi attivi e formali di dissuasione e di ammonizione, b) l'obbligo di curare che le eventuali infrazioni siano immediatamente segnalate agli agenti o ai funzionari di polizia, ovvero ai soggetti pubblici incaricati di accertare e di contestare la violazione di legge, oltre che di applicare la relativa sanzione";
- il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, si pronunzia sull'impugnazione della sentenza di primo grado confermandone i contenuti e ribadendo che "occorreva una previsione legislativa per imporre i descritti doveri di vigilanza nei confronti di soggetti esercenti la propria libertà di iniziativa economica privata nell'ambito di locali aperti al pubblico, in qualche misura trasformati in incaricati di una pubblica funzione, o, quanto meno, di un pubblico servizio"
In conclusione la citata nota ministeriale si è rivelata sin dall'inizio inidonea non tanto ad integrare le norme a tutela dei non fumatori, quanto a contemplare precise responsabilità dei gestori privati nei casi di trasgressione (violazione della norma costituzionale in materia di competenza normativa).
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