La prima parte della lunga novella del Boscaccio & co è QUI
La seconda parte dell'analisi invece inizia da qui
"Con particolare riguardo poi alle società miste, la giurisprudenza più recente ha chiarito che l'affidamento diretto del servizio alla società mista pubblico-privata è ammesso a due condizioni:
A) il socio privato deve essere stato selezionato con gara;
B) la gara deve avere avuto ad oggetto non solo l'individuazione del socio privato ma anche l'attribuzione di compiti operativi: in altri termini, l'Amministrazione non può limitarsi a selezionare un socio finanziario ma occorre un vero e proprio socio industriale-operativo che si occupi di svolgere concretamente il servizio facente capo alla società.
In tema di affidamento di servizi a società miste è intervenuta anche la Corte di Giustizia Europea con la decisione 15 ottobre 2009, C-196/08, resa in materia di affidamento a società mista del servizio idrico integrato (al quale può assimilarsi l'affidamento del servizio di smaltimento rifiuti, che costituisce un segmento del servizio di gestione integrata dei rifiuti).
La Corte ha affermato che "L'affidamento di servizio pubblico ad una società mista pubblico-privata senza indizione di gara specifica è compatibile con il diritto comunitario, se la gara d'appalto finalizzata all'individuazione del socio privato cui affidare la gestione integrale del servizio idrico è stata effettuata nel rispetto degli artt. 43 e 49 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità, nonché dell'obbligo di trasparenza che ne discende.
Gli artt. 43, 49 e 86 CE non ostano all'affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l'esecuzione preventiva di determinati lavori a una società a capitale misto, costituita specificamente ai fini della fornitura di detto servizio e con un oggetto sociale esclusivo, in cui il socio privato è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione relativamente al servizio che deve essere erogato nonché delle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni".
Quindi la Corte ha chiarito che alla società mista si possono affidare direttamente lavori e servizi, a condizione però che il socio privato sia stato selezionato con gara pubblica e che nella gara sia stato accertato il possesso degli specifici requisiti tecnico-finanziari richiesti per la gestione del servizio da parte del socio privato medesimo.
Si aggiunga, inoltre, che le società miste pubblico-private sono considerate a loro volta amministrazioni aggiudicatrici soggette all'obbligo di gara per l'affidamento di lavori, servizi e forniture.
Ne consegue che:
- l'ente pubblico socio di una società alla quale partecipa un privato può affidare alla società mista lavori, servizi o forniture solo se il privato è stato scelto con gara;
- a sua volta, la società mista quando affida a terzi lavori, servizi o forniture deve farlo con gara pubblica (cfr. Art. 32, comma 1, lett. C) del D.lgs. n. 163/2006).
3. Conseguenze dell'affidamento senza gara
Un affidamento diretto di lavori e servizi in violazione degli obblighi di gara integra un atto illegittimo dell'Ente affidante per violazione di legge. Ciò legittima, in primo luogo, qualunque operatore del settore potenzialmente interessato all'appalto ad adire il Giudice amministrativo competente (TAR) per chiedere l'annullamento dell'affidamento illegittimo. Si noti che il nuovo codice del processo amministrativo (D.lgs. N. 104/2010), agli artt. 121 e 122, prevede che l'annullamento dell'atto di affidamento illegittimo comporta la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in conseguenza di detto affidamento da parte del Giudice amministrativo, con conseguente obbligo dell'Amministrazione di indire la gara.
Inoltre, nel ridisciplinare la materia dell'affidamento dei servizi pubblici locali il legislatore, con l'art. 4 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 (il "Decreto Cresci Italia"), convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27, ha attribuito alla Presidenza del Consiglio dei Ministri il compito di raccogliere le segnalazioni delle autorità indipendenti - tra le quali, l'AGCM - aventi ad oggetto restrizioni alla concorrenza e impedimenti al corretto funzionamento dei mercati, al fine di predisporre le opportune iniziative normative e di coordinamento amministrativo dell'azione dei ministeri.
La norma è finalizzata a fornire strumenti ulteriori volti a garantire il processo di liberalizzazione. Inoltre, il nuovo art. 21 bis della legge 10 ottobre 1990 n. 287 ha attribuito all'AGCM il potere di agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
Sulla base di tale ultima norma, un affidamento senza gara potrebbe, a seguito di segnalazione all'AGCM, innescare un'iniziativa giurisdizionale dell'Autorità Antitrust volta ad ottenerne l'annullamento in quanto provvedimento restrittivo della concorrenza, con le conseguenze sopra evidenziate in merito alla caducazione del contratto di affidamento eventualmente stipulato.
Non da ultimo, i funzionari e gli amministratori pubblici responsabili dell'affidamento illegittimo potrebbero essere sottoposti a giudizio contabile da parte della Corte dei Conti laddove l'affidamento illegittimo dovesse determinare un danno diretto o indiretto per l'Ente pubblico (si pensi, ad esempio, alla refusione delle spese legali o all'eventuale risarcimento monetario disposto in favore del ricorrente o, ancora, alle spese da sostenere in conseguenza dell'annullamento da parte del Giudice amministrativo).
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